歐盟歷來以較穩(wěn)定的政治局勢、成熟的法律體系、開放的外商投資政策著稱，是較理想的外商投資目的地，在世界銀行2020年度營商環(huán)境報(bào)告[1]中，營商環(huán)境排名前20的經(jīng)濟(jì)體里7個(gè)為歐盟成員國。尤其自2016年《巴黎協(xié)定》簽署以來，歐盟因持續(xù)大力促進(jìn)可再生能源發(fā)展，具有穩(wěn)定的電力需求，市場電價(jià)相對較高等優(yōu)勢，吸引了很多中資企業(yè)紛紛將目光投向歐盟可再生能源投資市場。但由于近年來國際局勢的變化及新冠疫情的影響，為了鼓勵成員國通過國內(nèi)立法設(shè)立外商投資審查制度，形成歐盟和成員國之間的協(xié)作審查機(jī)制，保護(hù)歐盟及成員國的國家安全和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，歐盟加強(qiáng)了對于外商投資的審查管控力度，2019年3月19日，歐洲議會與歐盟理事會頒布《關(guān)于設(shè)立歐盟外國直接投資審查框架的第2019/452號條例》[2]（“《歐盟FDI審查條例》”），該條例已于2020年10月11日正式生效。
《歐盟FDI審查條例》對中資企業(yè)在歐盟的投資造成了實(shí)質(zhì)性影響，為確保交易安全，投資者均需要在實(shí)施投資前，考慮是否可能觸發(fā)東道國FDI審查，并評估交易對其他歐盟成員國和歐盟整體的影響，以便在交易中提前做出妥善安排。本文將對《歐盟FDI審查條例》所規(guī)定的審查制度及其對中資企業(yè)在歐盟投資可再生能源項(xiàng)目造成的影響進(jìn)行分析，總結(jié)相關(guān)應(yīng)對建議，以供參考。
一、歐盟外商投資審查制度概述
在《歐盟FDI審查條例》出臺之前，雖然一些歐盟成員國已經(jīng)實(shí)施了特定的外國直接投資（FDI）審查政策（例如意大利的“黃金權(quán)利法案”，德國的“國際貿(mào)易及支付法”等），但在歐盟層面并未設(shè)立統(tǒng)一適用的FDI審查框架。隨著歐盟成員國在基礎(chǔ)設(shè)施、供應(yīng)鏈、能源合作等方面的一體化的逐漸深化，歐盟委員會認(rèn)為，如果缺乏歐盟層面統(tǒng)一的FDI審查框架，將可能導(dǎo)致在某一歐盟成員國的外商投資對歐盟整體的安全和公共秩序造成影響。
在上述背景下，2017年9月13日，歐盟委員會提出《關(guān)于制定<歐洲議會和理事會歐盟外商直接投資審查條例>以建立歐盟外商直接投資審查框架的提議》[3]。該立法提議的宗旨是在不影響歐盟對待FDI的開放態(tài)度的前提下，應(yīng)對外國投資者（尤其是外國國有企業(yè)）以戰(zhàn)略目的在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域?qū)W盟企業(yè)投資所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。2019年3月19日，歐洲議會及歐盟委員會正式頒布《歐盟FDI審查條例》，該條例自2020年10月11日起正式實(shí)施。
《歐盟FDI審查條例》并未設(shè)立歐盟層面的FDI審查制度，而是鼓勵歐盟成員國各自設(shè)立其國內(nèi)的FDI審查制度，具體審查要求和程序由各成員國通過其國內(nèi)立法各自設(shè)定，各歐盟成員國有權(quán)對在其境內(nèi)進(jìn)行的外國投資活動作出最終審查決定。同時(shí)，《歐盟FDI審查條例》設(shè)立了歐盟成員國之間及與歐盟委員會之間的FDI合作審查機(jī)制，確立了歐盟委員會及其他歐盟成員國認(rèn)為在某歐盟成員國的外商投資影響歐盟或其他成員國安全時(shí)的干預(yù)程序，增加了歐盟對于成員國外商投資管控的話語權(quán)。
根據(jù)歐盟委員會更新于2022年5月10日的《歐盟成員國審查機(jī)制清單》[4]，在歐盟27個(gè)成員國中，目前有18個(gè)國家已通過國內(nèi)立法制定了FDI審查制度，包括捷克、丹麥、德國、西班牙、法國、意大利、拉脫維亞、立陶宛、匈牙利、馬耳他、荷蘭、奧地利、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛文尼亞、斯洛伐克及芬蘭[5]。
根據(jù)歐盟委員會2021年11月23日發(fā)布的《歐盟外國直接投資審查第一次年度報(bào)告》，2020年全年歐盟委員會合計(jì)收到成員國報(bào)送1,793例FDI審查案例，其中約20%外國投資活動需要進(jìn)行正式FDI審查，約80%外國投資活動對國家安全和公共秩序影響輕微，或不屬于東道國FDI審查適用范圍，因此無需正式FDI審查。對于需要進(jìn)行正式FDI審查的外國投資活動，其中約2%被禁止，約12%被附條件批準(zhǔn)，約79%被無條件批準(zhǔn)，約7%在審查期間終止投資。
二、歐盟FDI審查的觸發(fā)條件
《歐盟FDI審查條例》第1條規(guī)定，歐盟FDI審查適用于發(fā)生在歐盟成員國境內(nèi)、可能影響國家安全（security）或公共秩序（public order）的外國直接投資活動。上述概念的具體含義如下：
1.外國直接投資活動
《歐盟FDI審查條例》對“外國直接投資活動”的規(guī)定較為寬泛，歐盟外投資者[6]在歐盟成員國進(jìn)行的綠地投資、兼并或收購活動均屬于《歐盟FDI審查條例》的適用范圍內(nèi)。
對于已制定FDI審查制度的歐盟成員國，通常會設(shè)立觸發(fā)國內(nèi)FDI審查的標(biāo)準(zhǔn)，通常主要條件之一是外國投資導(dǎo)致外國投資者對目標(biāo)公司表決權(quán)變化超過一定比例。例如在德國，如果對關(guān)鍵領(lǐng)域投資導(dǎo)致外國投資者持有德國境內(nèi)公司股權(quán)比例增加超過10%，將觸發(fā)FDI審查。在匈牙利，如果歐盟外實(shí)體在交易完成后持有匈牙利實(shí)體股權(quán)比例超過25%，則可能觸發(fā)一般外國投資審查。
2.國家安全與公共秩序
《歐盟FDI審查條例》并未明確定義“國家安全”和“公共秩序”，僅規(guī)定各成員國可以從“敏感行業(yè)”和“敏感投資者”兩方面考慮外商投資是否可能對“國家安全”和“公共秩序”造成的潛在影響：
需說明的是，并非滿足上述標(biāo)準(zhǔn)的投資均將觸發(fā)FDI審查，具體將取決于投資所在國設(shè)定的FDI審查觸發(fā)條件。在《歐盟FDI審查條例》下，各歐盟成員國通過其國內(nèi)立法，設(shè)定觸發(fā)FDI審查的外商投資的標(biāo)準(zhǔn)和適用的審查程序。例如在德國，對于國防和信息安全領(lǐng)域的投資，將受制于“特殊審查”程序，而對于其他關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（包括能源、水利、食品、IT、通信、安全、銀行、保險(xiǎn)、交通等）的外商投資，將受制于“一般審查”程序。而在匈牙利，如果外國投資者擬收購開發(fā)光伏電站的目標(biāo)公司，視電站容量是否超過50MW等條件，可能觸發(fā)不同的FDI審查程序。
三、歐盟FDI審查的程序
1. 投資者主動申報(bào)
整體而言，各成員國FDI審查程序以投資者主動申報(bào)為主。對于符合法定申報(bào)條件的外商投資活動，投資者通常應(yīng)在交易文件簽訂前主動向FDI主管政府部門提起申報(bào)。在收到投資者申報(bào)后，主管部門通常會在一定期限內(nèi)做出批準(zhǔn)、進(jìn)一步審查或禁止相關(guān)交易的決定。通常情況下，F(xiàn)DI主管政府部門會在1-4個(gè)月的時(shí)限內(nèi)做出批復(fù)。
例如，在匈牙利，如果某項(xiàng)外商投資活動觸發(fā)過渡期FDI審查（Transitional FDI Screening），則投資者應(yīng)當(dāng)在收購目標(biāo)公司的交易文件簽署后的10個(gè)日歷日內(nèi)，向匈牙利創(chuàng)新與科技部提交外商投資審查申報(bào)通知，并提交申報(bào)文件；創(chuàng)新與科技部部長通常會在30個(gè)日歷日內(nèi)做出批準(zhǔn)或禁止相關(guān)交易的相關(guān)決定。
2. 政府發(fā)起審查
除投資者主動申報(bào)外，東道國政府亦通常有權(quán)主動對外國直接投資活動進(jìn)行調(diào)查，要求投資者提供交易相關(guān)信息。尤其當(dāng)投資者未主動申報(bào)時(shí)，政府主管部門如認(rèn)為交易應(yīng)進(jìn)行申報(bào)，則可能主動發(fā)起FDI審查。除此之外，政府通常有權(quán)要求銀行、金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、電力部門等機(jī)構(gòu)配合提供關(guān)于交易的相關(guān)信息以供調(diào)查。
3. 歐盟成員國之間的合作審查
《歐盟FDI審查條例》擴(kuò)大了歐盟及歐盟其他成員國對投資活動?xùn)|道國境內(nèi)外商投資審查的話語權(quán)。如果外國直接投資活動適用東道國FDI審查制度，東道國對其境內(nèi)發(fā)生的外國直接投資活動進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)通知?dú)W盟委員會和其他成員國。如果歐盟委員會或其他成員國認(rèn)為其可能受東道國境內(nèi)的外國直接投資活動影響，可以對該項(xiàng)外國直接投資活動提出意見或建議。同時(shí)，在特定情形下，即使東道國未主動發(fā)起FDI審查，歐盟委員會或其他成員國有權(quán)要求東道國提供相關(guān)外國投資活動的信息，并對該項(xiàng)外國投資活動提出意見或建議。
東道國應(yīng)充分考慮歐盟委員會或其他成員國對相關(guān)外國直接投資活動提出的意見或建議，但東道國有權(quán)對在其境內(nèi)進(jìn)行的外國投資活動作出最終審查決定。
歐盟委員會和東道國之間就FDI審查的主要合作審查流程如下圖所示：
四、對赴歐可再生能源投資的影響
1. 可再生能源投資是否屬于歐盟FDI審查范圍？
《歐盟FDI審查條例》第3條規(guī)定“能源”屬于敏感行業(yè)，但未明確規(guī)定“能源”行業(yè)的具體內(nèi)容，是否油氣、電力、輸電設(shè)施等均屬于敏感行業(yè)。在一些歐盟成員國（例如意大利），法律僅規(guī)定天然氣設(shè)施、電網(wǎng)、核設(shè)施等能源行業(yè)屬于敏感行業(yè)，未規(guī)定可再生能源投資可觸發(fā)FDI審查。一些歐盟成員國（例如匈牙利）規(guī)定達(dá)到一定規(guī)模的可再生能源投資可能觸發(fā)FDI審查，同時(shí)也有一些歐盟成員國（例如奧地利）規(guī)定發(fā)電行業(yè)均可觸發(fā)FDI審查。
另外，即便項(xiàng)目所在國法律未規(guī)定可再生能源屬于敏感行業(yè)，如果其他歐盟成員國或歐盟委員會認(rèn)為該項(xiàng)投資危害歐盟安全，仍然可能發(fā)起FDI審查程序。實(shí)踐中一般認(rèn)為可再生能源投資被歐盟認(rèn)定為危害歐盟安全的可能性較低，但仍然不能完全排除被審查的風(fēng)險(xiǎn)。
2. 歐盟FDI審查可能對可再生能源投資者帶來什么風(fēng)險(xiǎn)？
如果一項(xiàng)可再生能源投資活動可能觸發(fā)FDI審查，則建議外國投資者將通過該等FDI審查作為交易交割的先決條件。在歐盟可再生能源收購交易實(shí)踐中，項(xiàng)目開發(fā)方往往傾向于在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，如果買方未在約定期限內(nèi)通過FDI審查，則需向賣方支付分手費(fèi)。即便東道國法律未規(guī)定可再生能源屬于敏感行業(yè)，如果東道國認(rèn)為該項(xiàng)交易或投資仍然可能危及國家安全或公共秩序，或者投資者屬于“敏感投資者”，仍然可能在交易前或交易后主動發(fā)起FDI審查程序，增加了交易的不確定性。
另外，當(dāng)前歐盟境內(nèi)的可再生能源項(xiàng)目收購交易經(jīng)常面臨激烈的競爭，由于歐盟境內(nèi)投資者無需受制于FDI審查，開發(fā)商出售項(xiàng)目時(shí)與其交易的確定性更高，導(dǎo)致歐盟外投資者的競爭力可能被削弱。
3. 未通過FDI審查即開展交易的后果如何？
《歐盟FDI審查條例》未明確規(guī)定未通過FDI審查即開展交易的后果，該等后果通常規(guī)定于成員國法律。通常情況下，對于應(yīng)當(dāng)通過FDI審查的交易，如果投資者未向投資所在國FDI監(jiān)管政府部門申報(bào)，可能將導(dǎo)致交易協(xié)議無效、公司登記機(jī)關(guān)拒絕辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記、遭受罰款、被要求限時(shí)出讓股權(quán)或資產(chǎn)等后果。
例如，在意大利，如果投資者未就應(yīng)適用FDI審查條件的交易通知政府、或未向政府提交相關(guān)信息、或未遵守政府的指令，則相關(guān)交易無效，投資者將被處以最高不超過交易金額2倍、不低于投資者上一年度營業(yè)額1%的罰款。
4. 中資企業(yè)在歐盟投資可再生能源是否存在不能通過FDI審查的風(fēng)險(xiǎn)？
《歐盟FDI審查條例》規(guī)定了非歧視性原則，不得對中國或任何國家的投資者施加更為嚴(yán)厲的審查措施，但仍有較多中國企業(yè)在歐盟投資中面臨不能通過FDI審查的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)我們通過公開渠道了解的信息，2020年至2021年度，有多家中資企業(yè)在歐盟的投資未通過東道國FDI審查。例如，2020年12月，德國政府出于國家安全考慮，未批準(zhǔn)中國航天工業(yè)集團(tuán)（中國國企）收購德國IMST公司。2021年3月，意大利政府在召開內(nèi)閣會議后作出決定，未批準(zhǔn)深圳市投資控股有限公司（中國國企）收購意大利某半導(dǎo)體公司LPE的70%股份。意大利總理馬里奧·德拉吉指出，半導(dǎo)體行業(yè)對意大利而言具有戰(zhàn)略重要性。
鑒于可再生能源屬于歐盟鼓勵投資的行業(yè)，且該領(lǐng)域相對而言不涉及敏感技術(shù)，通常認(rèn)為該類投資不能通過FDI審查的可能性較低，我們亦尚未了解到可再生能源投資未通過FDI審查的案例，但并不能完全排除相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，在具體項(xiàng)目中需結(jié)合項(xiàng)目情況研判和確認(rèn)。
五、歐盟FDI審查的應(yīng)對措施建議
1.在投資前開展充分的法律調(diào)研
在歐盟從事可再生能源投資的投資者，首先應(yīng)聘用專業(yè)法律顧問開展法律調(diào)研和評估，確定投資活動根據(jù)項(xiàng)目東道國法律是否可能觸發(fā)FDI審查，如果可能觸發(fā)，則應(yīng)對FDI申報(bào)的要求、流程和時(shí)限進(jìn)行詳細(xì)調(diào)研，提前做好申報(bào)準(zhǔn)備。
如果東道國法律未明確規(guī)定可再生能源是否屬于敏感行業(yè)，則需結(jié)合當(dāng)?shù)仡愃祈?xiàng)目案例進(jìn)行判斷，必要時(shí)可向FDI審查主管部門溝通咨詢，避免未經(jīng)咨詢確認(rèn)貿(mào)然推進(jìn)項(xiàng)目，導(dǎo)致后續(xù)被FDI審查主管部門提出質(zhì)疑，對交易造成不利影響。
2.合理安排交易進(jìn)度
如果投資可能觸發(fā)FDI審查，則應(yīng)與合作方對投資進(jìn)度進(jìn)行合理安排，將通過相關(guān)審查作為實(shí)施的前置條件，并按當(dāng)?shù)厣陥?bào)時(shí)限的要求及時(shí)主動辦理FDI申報(bào)。
同時(shí)，投資者應(yīng)審慎評估交易不能通過FDI審查的風(fēng)險(xiǎn)，并就該風(fēng)險(xiǎn)與合作方充分溝通，促使雙方在商業(yè)安排中對FDI審查風(fēng)險(xiǎn)的處理達(dá)成共識，并在相關(guān)協(xié)議中爭取約定，如果未能通過FDI審查導(dǎo)致交易無法開展，豁免支付違約金或分手費(fèi)。
3.加強(qiáng)合規(guī)管控
投資者應(yīng)持續(xù)關(guān)注和落實(shí)在歐盟投資、經(jīng)營的合規(guī)管理，尤其注意遵守歐盟反洗錢、數(shù)據(jù)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、勞動健康等方面的法律法規(guī)，避免因其他投資經(jīng)營活動中的不合規(guī)問題被歐盟認(rèn)定為存在違法風(fēng)險(xiǎn)的“敏感投資者”，增加FDI審查的障礙或不能通過審查的風(fēng)險(xiǎn)。
說明：本文系作者對歐盟FDI審查相關(guān)法規(guī)政策和實(shí)踐的理解，不作為作者或所在單位對特定事項(xiàng)出具的法律意見或咨詢建議。
[1]見https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/32436.
[2] 英文名稱：Regulations (EU) 2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.
[3] 英文名稱：Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union。
[4] 見https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc157946.pdf
[5] 圖片來源：歐盟委員會2021年11月23日發(fā)布的《歐盟外國直接投資審查第一次年度報(bào)告》。
[6]“歐盟外投資者”的范疇具體取決于成員國法律的規(guī)定，通常指國籍為歐盟成員國和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國（目前為冰島、列支敦士登、挪威以及瑞士）之外的投資者。
作者： 朱宏文、李歐文、周炫
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